MAL VARLIĞINA KARŞI SUÇLARDA ZARARI GİDERME VE ETKİN PİŞMANLIK
- Av. Arb. Servet Aksoy
- 28 Oca
- 15 dakikada okunur
Bu yazıda Türk Ceza Kanununda düzenlenen hırsızlık, dolandırıcılık, yağma gibi mal varlığına karşı suçlarda zararın giderilmesi durumunda etkin pişmanlık hükümlerinin nasıl uygulanacağı hakkında bilgi verilecek ve sanığın lehine Yargıtay kararları paylaşılacaktır.
MAL VARLIĞINA KARŞI SUÇLAR NELERDİR?
Türk Ceza Kanunu'nun onuncu bölümünde, 141 vd. maddelerinde mal varlığına karşı suçlar düzenlenmiştir. İlgili kanun maddelerinde suçlar, tanımları, cezaları, nitelikli halleri, indirim sebepleri bulunmaktadır. Mal varlığına karşı suçlar temel olarak şunlardır:
Hırsızlık
Yağma
Mala zarar verme
Hakkı olmayan yere tecavüz
Güveni kötüye kullanma
Bedelsiz senedi kullanma
Dolandırıcılık
Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf
Hileli iflas
Taksirli iflas
Karşılıksız yararlanma
Şirket veya kooperatifler hakkında yanlış bilgi
Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi
MAL VARLIĞINA KARŞI SUÇLARDA ZARARI GİDERME VE ETKİN PİŞMANLIK
Kanun hükümlerinin devamına 168. maddede "Etkin Pişmanlık" başlığıyla mal varlığına karşı suçlarda zararın giderilmesi durumunda etkin pişmanlık hükümlerinin nasıl uygulanacağı düzenlenmiştir. İlgili madde şu şekildedir:
Etkin pişmanlık Madde 168 – (Değişik: 29/6/2005 – 5377/20 md.)
(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.
(5) (Ek: 2/7/2012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.
Görüldüğü üzere, ilk iki fıkrada sayılan çeşitli suç tiplerinde etkin pişmanlık hükümlerinin önemi bir sonucu bulunmaktadır. Buna göre, fail tarafından mağdurun zararının soruşturma aşamasında henüz dava açılmadan giderilmesi durumunda verilecek cezanın 2/3'ü indirilecektir. Soruşturma aşaması bitip dava açıldıktan sonra zararın giderilmesi durumunda ise verilecek cezanın 1/2'si indirilecektir.
Uygulamada failin mağdurun zararını gidermek ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediği çoğu durumda; mağdura ulaşılamamakta, mağdur iletişime geçmek istememekte, zararın nasıl giderileceği tespit edilememektedir. Bu nedenle fail, zararı gidermek istese dahi bunu gerçekleştirememekte ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanamamaktadır. İşte bu noktada Yargıtay'ın iki önemli kararı dayanak gösterilerek, Savcılık veya Mahkemeden talepte bulunma imkanı söz konusudur. Aşağıda yer verdiğimiz ilgili içtihatlara göre, zararın miktarının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip, sanığa zararı giderme imkanı sunularak sonucuna göre sanık hakkında TCK'nin 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sanığın hukuki durumunun buna göre tayin edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla kamu davası açılmış olsa dahi, soruşturma aşamasında sanığa zararı giderme imkanı sunulmadıysa veya bu husus tutanaklara geçirilmediyse, kovuşturma yani dava aşamasında zarar giderilirse 1/2 değil 2/3 oranında indirim yapılması gerekecektir.
T.C. YARGITAY . Ceza Genel Kurulu Esas No: 2012/6-1524 Karar No: 2013/152 Karar Tarihi: 30-04-2013
NİTELİKLİ YAĞMA SUÇU - MAĞDURUN ZARARININ VE BU ZARARIN HANGİ AŞAMADA KARŞILANMAK İSTENDİĞİNİN TESPİT EDİLMESİ - ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANMA ŞARTLARININ BULUNUP BULUNMADIĞI
ÖZET: Yerel mahkemece mağdurun zararının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip, sanıklara zararı giderme imkanı sunularak sonucuna göre sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sanıkların hukuki durumunun buna göre tayin edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. (5237 S. K. m. 53, 62, 63, 149, 168) (5271 S. K. m. 308) (765 S. K. m. 523) (YCGK. 27.05.2008 T. 2008/11-127 E. 2008/147 K.)
Dava: Nitelikli yağma suçundan sanıklar S. A. K. ve T. G.'in 5237 sayılı TCK'nun 149/1-a, c, h, 62, 53 ve 63 maddeleri gereğince 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve tutukluluk hallerinin devamına ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve 283-72 sayılı hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince ... gün ve 18864-6862 sayı ile; <...Kişi suç işledikten sonra pişmanlık gösterebilir ve suçun işlenmesinden önceki hale döndüremez. Ancak gerçekleştirdiği haksızlığı mümkün oldukça ortadan kaldırabilir. Kanun koyucu bu hali öngörüp TCK'nın 168. maddesindeki yasa normuna yer vermiştir. Bu bağlamda; Suç tamamlandıktan sonra failin pişman olması durumunda suç sonunda elde edilen eşyanın iade edilerek veya tazmin suretiyle mağdurun zararının giderilmesi halinde şahsi bir hal olan etkin pişmanlıktan söz edilecektir. Anılan koşul yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifadesi zorunluluğu bulunmayıp söz veya davranışlar yoluyla ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir. Burada suçun fail tarafından ikrarı değil, suç sonunda elde olunanın serbest iradesi ile iadesidir. Fail veya ortağının iade veya tazmini doğrudan mağdura yapacakları gibi mağdura ulaşması muhtemel kişiler aracılığı ile de mağdur veya mağdura ulaşması muhtemel kişilere de yapılması olanaklı olduğu, iadenin kabul edilmemesinin düşünülemeyeceği yasa normu olup yakınanın değişik nedenlerle zararının karşılanmasını istememesi yeterli olmadığı, somut olayımızda, yakınan istinabe yoluyla alınan 05.04.2010 tarihli beyanında sanığın ailesinin yağmalanan parayı kendisine iade etmek istediğini öğrendiğini ancak artık bu olayla ilgilenmek, sanıkları veya yakınlarını görmek istemediğini, zararının giderilmesi talebinin de bulunmadığını belirtmesi karşısında, mahkemece yakınanın zararının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin de tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip sonucuna göre sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken, yazılı gerekçelerle anılan yasanın 168. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi> isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve 264157 sayı ile; <...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY'nın 168. maddesinde yer alan hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir. İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCY'nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir. Şikayetçi talimatla alınan 04.05.2010 tarihli beyanında demiştir. Tanık A. D. talimatla alınan 05.04.2010 tarihli beyanında şikayetçinin aile dostu olduğunu sanık T.'in annesi olduğunu söyleyen bir bayanın kendisini aradığını, 700 TL ödemeyi teklif ettiğini, kendisinin para istemediğini bir daha aramamasını söylediğini, bunu müşteki K.'a söylemediğini, babasına söylediğini babasının bir yorumda bulunmadığını söylemiştir.07.05.2010 tarihli oturumda şikayetçinin beyanının okunduğu, karar tarihine kadar sanıkların belirlenen zararın ödenmesi için bir girişimde bulunmadığı görülmüştür. Mahkeme kararının gerekçesinde müştekinin alınan beyanında soruşturma aşamasında zararının karşılanmadığını, kovuşturma aşamasında zararın giderilmediğini, para talep etmediğini sanık ve yakınları ile görüşmek istemediğini 168. maddenin uygulanmasına rıza gösterdiğini söylemiş ise de gerçekleşen eylemin etkisi ile sanıklar ve yakınları ile yüz yüze gelmemek, olayı unutmak, hatırlamamak yönünde iradi beyanı olduğu, sanıklar veya yakınları tarafından tevdi mahalli tayin edilmesi yönünde herhangi bir talepte bulunmadığı, kısmi bir iadede bulunmadığı bu nedenle sanıklar hakkında 168. maddenin uygulanmadığı belirtilmiştir. Sanıkların şikayetçiyi gece vakti ...'da araca bindirerek ...'ye götürdükleri silah zoruyla para ve kredi kartını aldıkları, yaşadığı bu olay nedeniyle şikayetçinin sanıklar ve yakınları ile karşılaşmak istemediğini söylediği, sanık ve yakınlarının kendisine ödeme girişimi ve teklifinde bulunmadığını belirttiği, telefonla görüştükleri A. D.'ın şikayetçinin talepten vazgeçme hakkı olan bir yakını olmadığı, 168. maddenin uygulanmasına rıza gösterme ancak kısmi ödeme olması halinde olanaklı olduğu, hiç ödeme yapılmadan rıza göstermesi ile uygulanması halinde bu maddenin uygulanma koşulu olan unsurunun yerine getirilmemiş olacağı açıktır.Şikayetçi zarar miktarını bildirdikten sonra sanıklardan bu zararın giderilmesi için bir çaba göstermedikleri, mahkemeden tevdi mahalli tayin edilmesini istemedikleri zarar giderme yönünde iradi bir eylemlerinin olmadığı, mahkemenin gerekçeli kararda uygulanmama gerekçesinin yerinde ve yeterli olduğu> görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, hükmün onanması talebinde bulunmuştur. 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince ... gün ve 16941-18155 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Karar: Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yağma suçundan sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; Sanıklar T. ve S.'in astım hastası taklidi yapıp eczane arama bahanesi ile bindikleri mağdur K.'a ait ... marka araçta tabanca görünümlü çakmak ve iki adet bıçağı çıkararak mağdurdan cebir ve tehdit ile 700 Lira aldıkları, ayrıca bankamatik ya da kredi kartından da para çekmesini istedikleri, birlikte gittikleri bankamatikten para çekemeyeceklerini anlayınca yakınlarını araması için baskı yaptıkları, mağdurun A. A.'ı telefonla arayarak para istediği, A.'ın vereceğini söylediği parayı almaya giderken Tem Otoyolu gişelerinde kolluk tarafından uygulama yapıldığı sırada, araç kontrol amaçlı durdurulduğunda mağdur K.'ın hızla görevlilerin yanına geldiği ve silahlı olan sanıklar tarafından kaçırılarak gasp edildiğini söylemesi üzerine araçta bulunan sanıkların yakalandıkları, şoför koltuğunun altında metal kısmı 13,5 cm uzunluğunda bıçak ile Baretta marka 9 mm tabanca görünümünde plastik çakmak, şoför tarafındaki kapı kenarında ise bir adet 20 cm metal kısımlı bıçak ve bir adet yazılı astım ilacı ve spreyin ele geçtiği, Bilirkişinin, çakmağın normal silah görünümünde olduğu, başkasının elinde görülmesi halinde gerçek silah görünümü ve etkisi yaratmasının mümkün olduğu görüşünü bildirdiği, Sanık T.'in üzerinden 680 Lira ve bir miktar metal para, Seçkin'in üzerinden ise 5 Liraile bir miktar metal para ele geçtiği, üst arama tutanağına göre belirtilen paraların sanıklara iade edildiği, Mağdurun 05.04.2010 tarihli ifadesinde; olay nedeniyle oluşan 730 Lira zararının karşılanmadığını, soruşturma aşamasında sanıkların zararı giderme teklifinde bulunmadıklarını, sonradan aile dostu A. D.'a zararı giderme teklifinde bulunduklarını öğrendiğini, bu olayla artık ilgilenmek istemediğini, 730 Lira olan zararının giderilmesini de, sanıkları ya da yakınlarını da görmek istemediğini, sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanması suretiyle cezalarından indirim yapılmasına muvafakatının bulunduğunu beyan ettiği, Tanık A. D.'ın; mağdur K.'ın aile dostu olduğunu, bir iki hafta kadar önce T.'in annesi olduğunu söyleyen bir bayanın telefonla arayarak 700 Lirayı vermeyi teklif etmesi üzerine, dediğini, sanığın ailesince yapılan bu teklifi mağdur K.'a söylemediğini, babası M.'ya ilettiğinde ise onun hiçbir yorum yapmadığını belirttiği, Sanık T.'in annesi olan tanık Ö. G.'in; cezaevinde ziyaret ettiği oğlu T.'in pişman olduğunu belirterek mağdur taraftan onlar adına özür dilemesini ve zararı karşılamasını istediğini, bunun üzerine mağdurun dayısı olarak bildiği A. D.'ı telefonla arayarak özür dilediğini ve yüzyüze görüşmek istediğini söylediğini, amacının zararı gidermek olduğunu, ancak yüzyüze görüşmek istemediklerini söylediklerini, daha sonra yaklaşık ayda bir olmak üzere kendilerini arayıp özür dilemeye devam ettiğini, yüzyüze görüşmek istememeleri nedeniyle zararı karşılayamadıklarını bir ay kadar önce A. D.'ı yeniden aradığını ve zararlarını karşılamak isteklerini yinelediğini, cevabının verildiğini, aşamalarda mağdurun ailesine de ulaşamadıklarını ifade ettiği,Anlaşılmaktadır. 5237 sayılı TCK'nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi; <(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. (4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır> hükmünü içermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde yer alan hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir. Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi tazminden çok esasına dayanmaktadır. Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; olarak açıklanmaktadır. Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.) Kanun koyucunun da, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde, değil, önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616). Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir. Öte yandan kanun koyucu TCK'nun 168/4 maddesi uyarınca kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızasını aramıştır. Dolayısıyla sanık tarafından zararın tamamının aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi veya giderilmek istenmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranmamaktadır. Diğer bir ifadeyle mağdurun iade veya tazmini kabul etmemesi sanık aleyhine yorumlanmamalı, mahkemece bir ödeme noktası belirlenmek suretiyle zararı gidermek isteyen sanığa zararı giderme imkanı sunulmalıdır. Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; Sanıklar T. ve S.'in nitelikli yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda, mağdurdan alınan paranın iade edilmediği ve zararın karşılanmadığı sabit ise de, tutuklu sanık T.'in ailesi tarafından mağdur yakını olan A. isimli kişinin birden fazla kere aranarak zararın giderilmek istenmesi, görüşme talepleri kabul edilmediği için zararın giderilememesi, sanık müdafii tarafından da zararın giderilmek istenmesine karşın mağdur tarafından kabul edilmediğinin açıklanması, mağdur K.'ın da sanıklarla yeniden muhatap olmayı ve zararın giderilmesini istemediğini belirtmekle birlikte, sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanmasına rıza gösterdiğini bildirmesi karşısında; yerel mahkemece mağdurun zararının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip, sanıklara zararı giderme imkanı sunularak sonucuna göre sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sanıkların hukuki durumunun buna göre tayin edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve onüç Genel kurul Üyesi; düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
-Sonuç:
Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.04.2013 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 30.04.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
T.C. YARGITAY Ceza Genel Kurulu Esas No: 2013/735 Karar No: 2016/55 Karar Tarihi: 09-02-2016
Dolandırıcılık suçundan sanığın TCK'nun 157/1, 62, 53/1, 50 ve 52/2-4 maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 2000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile; "...Katılanların zararını gidereceğini beyan eden sanığa, katılan taraf bu teklifi kabul etmese bile tevdi mahalli (ödeme yeri) tayin edilerek, kalan zararı ödemesi için makul bir süre tanınması, neticesine göre sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken, mahkemece bu bu yola tevessül edilmeden karar verilerek sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden istifade edebilme imkanının ortadan kaldırılması usul ve yasaya aykırı bulunduğu,..." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur. CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, ... gün ve ...-... sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dolandırıcılık suçundan mağdurların uğradıkları zararı kısmen gideren ve geri kalanını da karşılamak isteyen sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından mahkemece bir ödeme noktası belirlenerek zararı gidermek üzere imkan tanınması amacıyla Özel Dairece hükmün bozulması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. İncelenen dosya kapsamından; Market işleten katılan ...’ye kendisini mahalleye yeni taşınan üniversite hocası ... olarak tanıtan sanığın 65 Liralık veresiye gıda alışverişi yaptığı, 2 gün sonra alışveriş yapmak üzere tekrar markete gittiğinde sanık hakkında araştırma yapan ...’nin “sen burada oturmuyormuşsun” diyerek kimlik istediği, sanığın borcunun 55 Liralık kısmını verdiği, ...'nin çığlık atarak "polis çağırın" demesi üzerine kaçmaya çalıştığı, ancak yakalandığı, Katılan ..., sanığın yakalanmadan önce 65 Lira civarındaki borcundan dolayı 50 lirayı oğlu ...’a verdiğini, halen kendisinden 15-16 Lira civarında alacağının bulunduğunu, bu miktarı ödemediğini, kısmi iadeye rıza göstermediğini, sanıktan şikayetçi olduğunu beyan ettiği, Sanık, alışveriş sonrası deftere borcu 65 Lira yazdırıp herhangi bir para ödemediğini, ikinci defa ekmek almaya gittiğinde katılanın kimlik istendiğini, hayali olarak verdiği isim ortaya çıkacak diye düşünüp cebinde bulunan 55 Lirayı verdiğini, katılanlara olan borcunu ödemek istediğini, yanlarına gidemediği için ödeyemediğini, yaptığından pişman olduğunu, kabul ederlerse borcunu ödemek istediğini savunduğu, Anlaşılmaktadır. Türk Ceza Kanununun, uyuşmazlık konusuyla ilgili olan "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi; "1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. 2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle; "1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. 2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. 3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. 4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" biçiminde yeniden hüküm altına alınmıştır. Ceza Genel Kurulunun ... gün ve ...-... sayılı kararında açıklandığı gibi; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen iade veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir. Anılan madde, bu düzenleniş şekliyle 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. ... gün ve 10-16 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248- 288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesi ise, tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır. Öğretide de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 523. maddesinden farklı olarak "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmiştir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-M. Nihat Kambur - Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618; Sedat Bakıcı, Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 934; Erdal Noyan, Hırsızlık Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2007 s. 396; Ali Parlar-Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318; Hüseyin Eker, Hırsızlık Suçları, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s.756) TCK'nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye; "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ifadesi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira madde metninde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonunda maddeyle ilgili görüşmeler sırasında da konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "önemli olan zararın giderilmesi değil mi" şeklindeki sorusuna, kanunun hazırlanmasında görevli olan İzzet Özgenç; "bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak" şeklinde cevap vermiştir. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616) Bu kanuni düzenlemeler ve açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına ya da ondan habersiz olarak üçüncü kişiler tarafından giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde failin gerçek anlamdaki pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, maddenin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken, pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, olayın özelliklerine göre davranış yolu ile de gösterilmesi mümkün olabilecektir. Öte yandan kanun koyucu TCK'nun 168/4 maddesi uyarınca kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızasını aramıştır. Dolayısıyla sanık tarafından zararın tamamının aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi veya giderilmek istenmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranmamaktadır. Diğer bir ifadeyle mağurun iade veya tazmini kabul etmemesi sanık aleyhine yorumlanmamalı, mahkemece bir ödeme noktası belirlenmek suretiyle zararı gidermek isteyen sanığa zararı giderme imkanı sunulmalıdır. Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; Market işleten katılan ...’ye kendisini mahalleye yeni taşınan üniversite hocası ... olarak tanıtan sanığın 65 Liralık veresiye gıda alışverişi yaptığı, iki gün sonra alışveriş yapmak üzere tekrar markete gittiğinde sanık hakkında araştırma yapan katılan ...’nin “sen burada oturmuyormuşsun” diyerek kimlik istediği, sanığın borcunun 55 Liralık kısmını verdiği, ...'nin çığlık atarak "polis çağırın" demesi üzerine kaçmaya çalıştığı, ancak yakalandığı, aşamalarda pişman olduğunu ve geri kalan zararı gidermek istediğini beyan ettiği olayda; yerel mahkemece zararın miktarının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip, sanığa zararı giderme imkanı sunularak sonucuna göre sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sanığın hukuki durumunun buna göre tayin edilmesi gerekmektedir. . Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna aykırı olan mahalli mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve ... sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Usul ve kanuna aykırı olan ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı mahkûmiyet hükmünün BOZULMASINA, 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.02.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Yorumlar